Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin und Essen.
Ausgangslage:
Das Bundesarbeitsgericht sagt: „Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 24. März 2011 – 2 AZR 282/10 -, juris)“.
Immer wieder scheitern fristlose (und hilfsweise erklärte ordentliche) verhaltensbedingte Kündigungen vor dem Arbeitsgericht an einer fehlenden Abmahnung. Das Bundesarbeitsgericht hält eine solche nur ausnahmsweise für entbehrlich. Die Erforderlichkeit ist also die Regel. Kündigungen ohne vorherige Abmahnung werden daher von den Arbeitsgerichten immer „mit spitzen Fingern“ angefasst.
Entbehrlichkeit bei nicht zu erwartender Änderung des Verhaltens
Natürlich hat die Abmahnung keinen Selbstzweck. Wenn also eindeutig klar ist, dass der Arbeitnehmer so weitermachen wird, wie bisher, ist die Abmahnung entbehrlich. Doch wann ist die schon eindeutig klar? Selbst wenn der Arbeitnehmer ausdrücklich erklärt, er werde an dem beanstandeten Verhalten festhalten, stellt sich die Frage, ob er dies auch nach einer entsprechenden Abmahnung tun würde.
Entbehrlichkeit bei besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen
Immer wenn der Arbeitnehmer, bildlich gesprochen dem Arbeitgeber „an den Geldbeutel geht“, kommt eine Entbehrlichkeit der Abmahnung wegen einer besonders schwer wiegenden Pflichtverletzungen in Betracht. Alle vermögensrechtlichen Straftaten (Diebstahl, Betrug, Unterschlagung) gegenüber dem Arbeitgeber können grundsätzlich eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen. Streitig sind immer die Fälle, in denen es um besonders geringe Nachteile für den Arbeitgeber geht. So hat es in der Vergangenheit Kündigung wegen Stromdiebstahl gegeben, weil der Arbeitnehmer sein Handy im Betrieb aufgeladen hat. Auch wenn die Arbeitsgerichte hier gelegentlich Großzügigkeit walten lassen: Arbeitnehmer sollten in diesem Bereich besonders penibel sein. Stellen Sie sich einfach vor, Sie wären der Arbeitgeber. Würden Sie nicht auch glauben, dass jemand der Ihnen kleine Dinge stiehlt, sie belügt oder betrügt, dies möglicherweise auch in anderen Bereichen oder hinsichtlich wertvollerer Dinge unternimmt?
Fachanwaltstipp Arbeitgeber:
Nur ausnahmsweise sollte man als Arbeitgeber eine fristlose Kündigung aussprechen. Dadurch, dass die maßgeblichen Tatsachen oftmals sehr schwer zu beweisen sind und zumindest in der ersten Instanz die Arbeitsrichter gegenüber Beweisaufnahmen skeptisch sind, ist das Risiko hier sehr hoch. Insbesondere längere Zeugenvernehmungen stehen dem Beschleunigungsgrundsatz entgegen und werden daher von den Richtern gern vermieden. Mit einer fristlosen Kündigung ohne Abmahnung liefern Sie dem Richter eine Steilvorlage für eine einfache und zügige Begründung seines Urteils, die im Zweifel nicht zu Ihren Gunsten ausfallen wird.
Fachanwaltstipp Arbeitnehmer:
Oftmals verweisen Arbeitnehmer mit gegenüber darauf, dass sie doch nicht die Einzigen gewesen seien, die ein entsprechendes Verhalten an den Tag gelegt haben. Auch wenn Sie sich keiner Schuld bewusst sind, nützt Ihnen der Umstand, dass sich auch die Kollegen nicht anders verhalten haben, nichts. Oftmals lässt sich das nämlich schon gar nicht beweisen und selbst wenn, macht es ihr Verhalten auch nicht wirklich besser. Speziell im Hinblick auf die Arbeitszeit verhalten sich Arbeitnehmer erstaunlich sorglos. Arbeitnehmer sind dann zwar an ihrem Arbeitsplatz anwesend, aber befassen sich während der Arbeitszeit vorwiegend mit privaten Angelegenheiten, womit der Arbeitgeber für eine Leistung zahlt, die er tatsächlich nicht erhält.
Der Arbeitnehmer verursacht also vorsätzlich einen Vermögensschaden beim Arbeitgeber. Dies stellt einen der wenigen Fälle dar, in denen eine Kündigung auch ohne Abmahnung wirksam sein kann. Gleiches gilt im Übrigen auch für den Diebstahl geringwertiger Sachen des Arbeitgebers, zum Beispiel das Mitnehmen von Büromaterial.
27.3.2015
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