RA Stefan Bell, Fachanwalt für Arbeitsrecht, BELL & WINDIRSCH BRITSCHGI & KOLL ANWALTSBÜRO
1. Wann ist der Betriebsrat beschlussfähig?
Nach § 33 BetrVG besteht die Beschlussfähigkeit, wenn die Hälfte der Betriebsratsmitglieder anwesend sind. In einem 9-köpfigen Gremium müssen also mindestens 5 Betriebsräte (inklusive eventueller Ersatzmitgliedern) anwesend sein.
Wenn mehr als die Hälfte der Betriebsratsmitglieder an der Amtsübung verhindert sind und auch nicht durch Ersatzmitglieder vertreten werden können, nimmt der Rest-Betriebsrat analog § 22 BetrVG die Mitbestimmungsrechte wahr (BAG vom 18.09.1982 – 7 AZR 437/80). Dies gilt zumindest für die fristgebundenen Mitbestimmungsrechte z.B. aus § 99 BetrVG oder § 102 BetrVG.
Ist also die überwiegende Anzahl der Betriebsratsmitglieder (und Ersatzmitglieder) wegen Krankheit, Arbeitspflicht im Homeoffice oder Quarantäne verhindert, ist von dem anwesenden Rest der Betriebsratsmitglieder auszugehen und der Betriebsrat beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der verbleibenden Betriebsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt.
Es besteht also z.B. in einem dreiköpfigen Betriebsrat, in dem 2 Betriebsratsmitglieder ausfallen und keine Ersatzmitglieder zur Verfügung stehen und nur die Betriebsratsvorsitzende verbleibt, die Möglichkeit, dass diese alleine einen wirksamen Beschluss fällt.
2. Darf ein Beschluss im Umlaufverfahren oder per Email, Telefax oder telegrafisch getroffen werden?
Dies ist unzulässig. (BAG vom 04.08.1975 – 2 AZR 266/74; Fitting u.a. BetrVG § 33 RN 21 ).
3. Darf ein Beschluss in einer Telefonkonferenz getroffen werde?
Auch dies ist nicht zulässig (Fitting u.a. § 33 RN 21a).
4. Darf ein Beschluss in einer Videokonferenz getroffen werden?
Bei einer Videokonferenz sind alle Betriebsratsmitglieder anwesend und können sich auch beraten. Daher regelt § 41a EBRG (Gesetz über europäische Betriebsräte) die Beschlussfassung per Videokonferenz als Ausnahme für Besatzungsmitgliedern von Seeschiffen, wenn dies in der Geschäftsordnung des europäischen Betriebsrates vorgesehen ist und sichergestellt wird, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können.
Rechtsprechung dazu, ob die Möglichkeit der Videokonferenz auch für Betriebsräte und ihre Mitglieder, die nicht zur Besatzung von Seeschiffen gehören, analog gelten kann, die wegen Corona in der Amtsausübung behindert sind, liegt noch nicht vor. Die Ministererklärung des Arbeitsministers vom 23.03.2020 stellt unserer Auffassung nach die Äußerung einer Rechtsauffassung dar und hat keine Rechtsverbindlichkeit.
Zum Teil wird in der Literatur (Fitting u.a. § 33 RN 21d) vorgeschlagen, in Anlehnung an § 41a EBRG in der Geschäftsordnung die Möglichkeit einer Beschlussfassung per Videokonferenz vorzusehen. Hierzu muss schnellstmöglich eine Änderung der Geschäftsordnung beschlossen werden, sofern die technischen Möglichkeiten für Videokonferenzen bestehe. In der Geschäftsordnung muss geregelt werden, dass die bestmögliche Verschlüsselung der Verbindung sichergestellt wird und alle Maßnahmen getroffen werden, dass nichtöffentliche Räume während der Sitzungsdauer zur Verfügung stehen, also auch der im Homeoffice Arbeitende sicherstellt, dass sich außer dem Betriebsratsmitglied niemand im Raum befindet, während die Videokonferenz läuft.
5. Was gilt für Personalräte?
Da nach der Literatur zum LPVG NW (s. z.B. Cecior u.a. LPVG NW § 33 RN 17 m.w.N) deutlich weniger Bedenken gegen ein Umlaufverfahren bestehen, wird dieses Verfahren bei Zustimmung aller Personalratsglieder zumindest in einfachen Routineangelegenheiten eine Möglichkeit sein, auf die Abwesenheit vieler Personalratsmitglieder und Ersatzmitglieder wegen Krankheit und insbesondere Homeoffice zu begegnen.
Eine § 22 BetrVG in etwa entsprechende Regelung ist in § 24 Abs. 2 LPVG NW enthalten. Ob die Verwaltungsgerichtsbarkeit allerdings der Rechtsprechung des BAG zur analogen Anwendung gemäß Antwort 1. folgt, ist offen.
Eine § 41a ERBG entsprechende Regelung existiert nicht, so dass es hierzu auch keine Hinweise auf eine entsprechende Anwendung durch Aufnahme derartiger Reglungen in die Geschäftsordnung gibt. Derzeit wird von der Beschlussfassung per Videokonferenz daher abgeraten.
Fazit
Da die unter 1. zitierte Entscheidung schon sehr in die Jahre gekommen ist, wird vorgeschlagen, Beschlüsse sicherheitshalber sowohl nach der Antwort 1. unter Hinweis auf die Beschlussfähigkeit analog § 22 BetrVG zu treffen als auch zusätzlich nach Antwort 4. in einer Videokonferenz.
Sollte dies nicht möglich sein, sollten die Gremien nach Ziffer 1. vorgehen und dokumentieren, warum eine Videokonferenz auf Grundlage einer geänderten Geschäftsordnung nicht möglich war.
Bleiben Sie gesund!
Stefan Bell, Fachanwalt für Arbeitsrecht
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